关于第8762207号“ASOS”商标驳回复审决定书

关于第8762207号“ASOS”商标驳回复审决定书

　　申请人不服国家商标局评审委员会商评字【2013】第85070号《关于第8762207号“ASOS”商标驳回复审决定书》和北京市第一中级人民法院（以下称北京市一中院）《（2014）一中知行初字第4864号判决书》，向北京市高级人民法院（以下称北京市高院）提起行政诉讼。北京市高院作出（2015）高行知终字第90号行政判决书，判决撤销国家商标局评审委员会被诉决定和北京市一中院判决，并责令国家商标局评审委员会重新作出决定。该判决已发生法律效力。国家商标局评审委员会依法重新组成合议组进行了审理。

　　北京市一中院判决认为：申请商标与商标局引证的第4754518号“ASUS”商标（以下称引证商标一）不近似，且商标局引证的第7562950号“asos”商标（以下称引证商标三）已无效，对于被诉决定中关于申请商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论予以纠正。但因申请商标与引证商标二、四仍构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故依据2001年《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，申请商标仍不能予以初步审定。对于被诉决定的认定结论予以支持。

　　北京市高院判决认为，鉴于本案商标局引证的第7389775号“asosshop及图”商标（以下称引证商标二）已被法院生效判决认定不予核准注册，故该商标已不再构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。商标局引证的国际注册771327号“assos及图”商标（以下称引证商标四）虽已被提起连续三年停止使用的撤销申请，但截至本院诉讼中，该商标仍为有效的在先注册商标。 鉴于引证商标四是目前申请商标获准注册的唯一有效引证商标，故申请商标是否构成2001年《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定的情形，仅需将申请商标与引证商标四进行对比判断。引证商标四核定使用商品仅有“运动服装制品，特别是自行车运动员服装”，而申请商标被部分驳回的指定商品中至少“连衣裙、女用贴身内衣”等商品与引证商标四核定使用的商品在功能、用途、消费群体等方面差异明显，不构成类似商品。因此，在原审法院认定申请商标构成2001年《中华人民共和国商标法》第二十八条规定情形的引证商标权利状态发生变化的情况下，商标评审委员会作出被诉决定的事实依据也已发生变化，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的的客观事实，维持商标评审委员会的被诉决定和原审判决，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权利人利益的立法宗旨。而且，商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中失效，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。

　　本案中，引证商标二的权利状态已经确定，引证商标四虽处于连续三年停止使用的撤销程序中，但法律并未规定商标评审委员会和人民法院应在引证商标连续三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审或审理。

　　另查明，在本案重审程序中，申请人向国家商标局评审委员会提交了以下证据：经过公证认证的共存协议及其翻译、申请人与引证商标四所有人达成和解的网络报道打印件。

　　引证商标二、三均经异议复审裁定不予核准注册，其已不再构成申请商标获得初步审定的在先权利障碍。

　　根据法院判决及国家商标局评审委员会查明的事实，国家商标局评审委员会认为，对于当事人不服商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的商标法；根据《商标评审规则》第三十七条第二款规定，重审程序中，商标评审委员会对当事人新提出的评审请求和法律依据不列入重审范围，对当事人补充提交的足以影响案件审理结果的证据可以予以采信，有对方当事人的，应当送达对方当事人予以质证。

　　申请商标与引证商标一不近似，未构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；鉴于申请人与引证商标四的所有人已签订《商标共存协议》，且双方商标有所区别，则申请商标与引证商标四可以共存。

　　依照《商标法》第二十八条的规定，国家商标局评审委员会决定如下：

　　申请商标予以初步审定，由国家商标局评审委员会移交商标局办理相关事宜。