行业点评：不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

行业点评：不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

　　出于商标在先申请与在先使用的利益平衡，我国商标法第三十二条规定申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

　　最高人民法院在相关司法解释中明确指出，商标在先、持续使用并有一定知名度的，可以认定为有一定影响。而在先商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成以不正当手段抢先注册，在先申请人能举证证明其没有故意攀附在先使用商标商誉的除外。可见，适用我国商标法第三十二条一般需要满足4个要件：他人未注册商标在涉案商标申请注册日前已经使用并具有一定影响，且该使用是持续的；商标标识相同或近似；商品或服务相同或类似；申请人申请注册涉案商标没有合理理由，即无法排除攀附他人商誉的主观故意。

　　根据最高人民法院上述司法解释，我国商标法意义上的恶意认定，需要明知或应知及攀附商誉，仅仅明知或应知不一定属于不正当手段即恶意行为。攀附商誉，就要有商誉可供攀附，所以要有知名度的证据。因此，明知或应知是恶意的必要不充分条件。在明知或应知他人已经使用的商标前提下，对于恶意的排除，至少需要考虑以下4点：第一，在先使用商标的固有显著性程度，如该商标来源于公有领域常见词汇，则对于申请人恶意的考察需要谨慎把握，不应仅仅以明知或应知便推定其存在恶意。第二，在先的考察时间节点，不仅考察涉案商标申请注册日，还应考察在涉案商标申请注册日前谁在先使用。如在先申请人仍在先使用了涉案商标，则提起商标争议的所谓在先使用人的在先使用便不复存在，也足以排除在先申请人存在不正当手段即恶意。第三，与我国商标法第五十条相呼应，以商标申请注册日为节点向前倒推1年连续期间内，没有在先使用商标的证据，在先使用有中断情形。第四，在先申请人与涉案商标是否具有其他渊源足以排除恶意，如该商标是其先于在先使用人注册的企业字号。

　　该案中，“一鹭高飞”并非常见固定词汇，秋韵公司申请注册系争商标没有正当理由。经持续的使用和宣传，在系争商标申请注册日前“一鹭高飞”与厦门航空之间建立了稳定对应关系，秋韵公司与厦门航空公司同处福建省，可推定秋韵公司理应知晓在先使用的“一鹭高飞”商标，进而推定其采取了不正当手段。同时，秋韵公司名下已申请注册“微信”“闽航”“麦当宝”“麦登劳”等多件商标的情况下，进一步确定其具有抢注的不正当性，而系争商标被核准注册后即进行高价转让的行为也可以作为不正当性认定的参考。因此，系争商标的申请注册属于我国商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，应对系争商标予以无效宣告。